第３０卷第２期 ２０１０年３月 孝感学院学报 ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＸＩＡＯＧＡＮ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ ＶＯＬ．３Ｏ Ｎ０．２ ＭＡ Ｒ．２Ｏ１０ 试论辩护律师权利的不足与完善 徐 莹 ，王 勇 （１．长江大学学院，湖北荆州４３４０２３；２．长江大学艺术学院，湖北荆州４３４０２３） 摘要：新《律师法》中辩护律师的权利得到了较大的发展，但需要指出的是，新法中仍存在许多不足之处， 辩护律师的权利得不到相应保障。应修改刑事诉讼法等法律，从会见权、阅卷权、调查取证权、职业豁免权、程 序性辩护权以及在场权等方面对辩护律师的权利进行全方位的拓展和完善。 关键词：辩护律师；权利；不足；完善 中图分类号：Ｄ９２６．５ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７１—２５４４（２０１０）０２—００８５—０４ ２００７年实施的《律师法》在辩护律师权利方 犯罪嫌疑人的时间提前或者律师介入刑事诉讼时 间的提前。并且规定律师会见犯罪嫌疑人、被告 人，不被监听。其次，新《律师法》还对辩护律师所 享有的权利范围有所扩大，主要是增加了辩护律 师的言论豁免权，新《律师法》的规定使得辩护律 师的言论豁免权在我国得以法定化。这些新措施 和新规定必将对我国律师业相关制度的建立和完 面进行了令人欣喜的修改。首先在立法上赋予律 师更多的权利，律师执业权利体系基本形成；其次 保障机制不断完善、保障力度不断加强。同时我 们也应清醒地认识到，新《律师法》的规定仍然存 在不足：一些律师的应有权利还未得到确认，并且 法律已经确认的律师权利也未完全得到保障和落 实。这些不足已成为制约辩护职能发挥的瓶颈， 而辩护律师的权利及保障程度，直接关系到被告 人合法权益的维护状况和我国的法治化进程，所 以应从各个方面对辩护律师的权利进行完善。 一善起到巨大的推动作用，从而促进整个律师业的 健康发展。但新《律师法》赋予辩护律师的执业权 利是否落到实处，从律师法实施一年多的情况来 看，某些条款在操作上仍存在一些问题。 、新《律师法》对辩护 二、新《律师法》对律师 权利规定的不足 １．律师的会见权、调查取证权、阅卷权得不到 律师权利的发展 相比原《律师法》，新《律师法》中辩护律师的 权利得到了较大扩展，主要体现在：首先，新《律师 法》进一步保障律师的会见权、阅卷权、调查取证 权，破解了以往律师执业的许多难题。比如律师 会见犯罪嫌疑人的时间，《刑事诉讼法》第９６条规 定为犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采 取强制措施之日起，而新律师法规定为犯罪嫌疑 实质保障。尽管关于律师会见和不受监听的规定 取得了一些突破，但在司法实践中有可能被架空。 因为现有法律没有对如何安排律师会见作出任何 具体规定。律师去看守所会见当事人时，看守所 完全可以以犯罪嫌疑人被侦查机关带走讯问为由 拒绝。虽然会见不受监听，但如果会见后侦查机 关再讯问犯罪嫌疑人或者要求律师将会见时的谈 话内容复印给侦查机关备案，会见权和不受监听 人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日 起。“讯问”之后少了一个“后”字，表明律师会见 收稿日期：２００９—１０—３０ 基金项目：湖北省教育厅人文社会科学研究项目（２０Ｏ８Ｙｌ２５） 作者简介：徐 莹（１９７２一 ），女，湖北荆州人，长江大学学院副教授，法律硕士。 王 勇（１９７１一 ），男，湖北洪湖人，长江大学艺术学院助理研究员。 徐 莹，王 勇 就形同虚设。另外，《律师法》并没有明确规定律 师的会见权遭到侵犯后律师可通过何种途径维 ３．缺乏律师在场权和程序性辩护权。律师在 场权是指侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师有权 权，相关部门应受到何种制裁等。 根据新《律师法》第３４条的规定，受委托的律 师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制 与案件有关的诉讼文书及案卷材料。这是新《律 师法》对辩护律师阅卷权方面的重要修改，上述规 定最为显著的特征是扩大了原来律师阅卷权的范 在场见证整个审讯过程，监督侦查人员依法办事。 律师在场监督侦查人员，可以防止发生侵犯犯罪 嫌疑人合法权利的情形，同时也是给犯罪嫌疑人 以精神慰藉。联合国１９９８年通过的《国际刑事法 院规则》规定，在讯问犯罪嫌疑人时，律师有权在 场，并提供相应的法律咨询ｏ［３３２８３现代法治国家的 围。但是新《律师法》实际上对阅卷权时间的规定 仍然只停留在审查起诉阶段和审判阶段。对于辩 护律师在侦查阶段的阅卷权没有作出规定，导致 律师在侦查阶段不能享有此权利。另外，对阅卷 权的范围界定模糊。“案卷材料”、“与案件有关的 所有材料”到底包括哪些材料？这些事项法律没有 明确规定，有关部门亦没有对此做出详尽的解释。 目前刑事辩护律师行使调查取证权仍然常常 受阻。一方面，立法对律师在侦查阶段的调查取 证权未作明确规定，这使得律师在侦查阶段的调 查行为于法无据；另一方面，新《律师法》规定了律 师根据案情的需要，可以申请或者收 集、调取证据，或者申请证人出庭作证。但是如果 或不依职权收集、调取证据而导致败 诉的，或可否承担不作为的法律责任？ 律师又应当怎样主张自己的权利？这些问题在新 《律师法》中都找不到答案。这与我国以前通过的 《律师暂行条例》相比，不能不说是一种历史的倒 退。［ ２．律师的职业豁免权有局限性。首先，新《律 师法》实际上仅规定了律师在诉讼中的言论豁免 权。广义的律师豁免除了律师在法庭上的言论豁 免外，还包括律师的作证豁免，即律师的拒绝作证 权。律师拒绝作证权是依其特殊行业的保密义务 产生，指的是辩护律师因保守执业秘密而在刑事 案件中可以拒绝作证，不得因此而受到刑事追诉 的权利。《律师法》仅规定律师有保守秘密的义务 而未赋予其拒绝作证的权利是不全面的。其次， 将律师职业豁免权仅仅限定在庭审时，这一限定 的范围过窄。 ２ 律师在侦查和审查起诉阶段同样 承担着代理申诉、控告，申请取保候审，维护犯罪 嫌疑人、被告人的合法权益，运用其执业权利与公 安机关、检察机关的公权力相抗衡的职责，同样处 于弱势地位，有很大的执业风险。所以该限定不 尽合理，不足以充分发挥保护律师人身权利，维护 当事人合法权益的目的。 ８６— 刑事诉讼法律制度和实务中均普遍认可了辩护律 师的在场权。然而，新《律师法》对此未作出规定， 这是新《律师法》的又一不足。 在司法实践中，随着程序价值和地位的提升， 程序辩护已经成为与实体辩护同等重要的辩护种 类，如犯罪嫌疑人、被告人被刑讯，辩护律师可以 代为申诉、控告；对于非法证据，辩护律师可向有 关机关提出排除该证据的请求，等等。辩护律师 的这些程序辩护活动不仅体现程序的价值， 而且还是实现案件实体公正的基本保障。新《律 师法》第３１条规定：律师担任辩护人的，应当根据 事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻 或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯 罪嫌疑人、被告人的合法权益。很明显这样的规 定只是针对实体问题，对程序辩护却并没有提及， 这不能不说是新《律师法》的一个缺憾。 三、辩护律师权利的完善 从上面的分析不难发现我国关于辩护律师权 利的立法还有很大的改进空间，在《刑事诉讼法》 等相关法律修改时应吸收新《律师法》的内容，使 得辩护律师的权利更加具体化、可操作化，并且律 师权利救济规定更加完备、渠道更加通畅，从而使 辩护律师能真正有效地履行其辩护职能。 １．充实、保障律师的会见权、阅卷权和调查取 证权。律师“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难” 的问题仅仅修改《律师法》是不够的，应从多方面 考虑，建立起一套完善的保障体系，从而有效解决 上述的问题。 １）会见权。一是应在新《律师法》的实施细 则、条文解释等中对律师的会见权做更加明确、详 细的规定，在一系列细节上增强法规的可操作性。 比如，可以规定律师凭律师执业证书、律师事务所 证明、委托书或法律援助公函到羁押场所办理相 关会见手续后，即可会见在押的犯罪嫌疑人、被告 人，而看守所应在法定的时限内安排会见，不得无 试论辩护律师权利的不足与完善 故拖延；可以规定侦查机关不得讯问犯罪嫌疑人 与律师谈话的内容；律师会见犯罪嫌疑人、被告人 卷。并且不应律师阅卷的时间与次数，还应 提供便利让律师阅卷，包括场所的便利与复制的 便利。 ３）调查取证权。调查取证权是辩护律师能否 时不受监听，办案机关也不能派员参加等。 二是建立一系列侵犯律师会见权的救济程 序。“无救济无权利”，笔者认为应就此问题单独 设立一个救济程序。可以考虑通过立法对律师的 会见权受到侵害后，律师可以通过哪个部门、以何 种方式寻求解决加以明确。如规定侦查机关、公 与控方处于同等诉讼地位的标志，要实现真正的 法治和司法公正，就要保障律师调查取证权。笔 者建议对调查取证权做下列补充：一是赋予律师 在侦查阶段享有调查取证权。二是取消向 诉机关等部门及其工作人员违反法律规定侵犯律 师会见权的，律师可以向司法行政机关投诉，也可 以直接向侦查机关、公诉机关的纪检监察部门控 告。受理律师投诉或控告的部门应当派专人处 理，在规定时限内查清事实，作出处理，并将处理 结果书面告知律师。 三是在立法上完善对侵犯律师会见权的程序 性制裁。比如在《刑事诉讼法》中将侵犯律师会见 权所获得的证据作为非法证据予以排除。侦查机 关和公诉机关、审判机关非法或剥夺律师会 见权的，应被列为诉讼程序违法的具体情形，构成 重审的理由。 ２）阅卷权。第一，进一步明确辩护律师阅卷 范围。什么是“案卷材料”？是指检察机关拟向法 庭提交的用于出庭支持公诉的材料，还是指检察 机关所掌握的与案件有关的全部材料？笔者认 为，律师有权查阅的案卷材料一般应当是与案件 有关的所有材料，既包括准备提交法庭的案卷资 料，也包括不准备提交法庭的案卷资料，特别是有 利于被告人的证据。当然，对于律师阅卷的范围， 也应有必要的例外规定，涉及国家秘密的证据、检 察委员会讨论记录、合议庭评议记录、审判委员会 讨论记录等不应属于律师阅卷权的范围。 第二，赋予律师侦查终结阶段的阅卷权。规 定在侦查活动即将终结时，律师就享有阅卷权，对 所有的案卷材料进行查阅。这样一方面可以让辩 护律师参与到侦查活动中去，维护犯罪嫌疑人的 合法权益，一方面可以充分地了解案情，为审判阶 段的辩护打下坚实的基础。 第三，有关机关应该尽可能地为律师阅卷提 供充足的时间和必要的条件支持。律师无论是到 侦查机关、检察机关还是人民阅卷，这些机关 都应予以配合和支持。律师在任何一个阶段都可 查阅案卷材料，有关机关不得无故拖延，不得在程 序上设置障碍，只要律师出具了律师执业证，提交 了授权委托书和律师事务所出具的介绍信便可阅 申请调取证据的规定，把律师的调查取证申请统 一归于人民。因为诉讼利益的冲突，检察机 关作为追诉的一方，不应该享有此权力，否则有违 “控辩平衡”原则。三是规定有关单位和个人有义 务接受调查，如无正当理由拒绝律师调查，应承担 一定法律责任。 为了克服律师调查取证难的问题，北京市高 级人民推出了“委托调查制度”，由在执 行案件中对申请执行人的代理律师签发调查令， 授权其向有关单位和个人调查被执行人的财产， 拒不接受调查的按拒不协助执行的行为处 理ｏ Ｅ４３１９９该方式为律师的调查提供保障，但是仅限 于执行阶段。笔者认为对于北京市高级人民 的做法应完善后加以推广，律师向有关单位或个 人调查时，有关单位或个人如果不予配合，可以向 法官申请“调查令”，法官签发“调查令”后，律师便 可持“调查令”向有关单位、个人进行调查，有关单 位、个人必须接受调查并提供与案件有关的真实 情况。这种做法的优点在于克服了律师调查缺乏 强制力的弱点，使律师的调查与的强制力结 合起来，更利于律师调查取证权的实现。 ２．完善职业豁免权。赋予律师辩护豁免权， 是由刑事诉讼中控辩双方诉讼地位的对抗性和不 平衡性决定的。中国的律师辩护处于起步阶段， 离开了刑事责任豁免权，无疑将会受到极大的阻 碍。笔者认为，律师职业豁免权应涵盖以下内容： 第一、律师在履行职责中，律师的言论不受法律追 究。比如律师对案件所做的任何陈述不能被指控 为；第二、律师行使与其职责有关的行为， 也不应受法律追究。如向法庭提供或出示的文 件、材料失实的，凡非故意伪造，就不能追究其伪 证罪；第三、律师执业豁免权不仅是对其言论的豁 免，同时也包括作证的豁免。 根据上述内容，立法应作出以下规定：首先， 将律师职业豁免权扩大到侦查和审查起诉等履行 职责期间。＿１ 其次，取消《刑法》第３０６条“辩护律 一８７— 徐 莹，王 勇 师妨碍证据罪”的规定，赋予辩护律师因保守职 业秘密而有拒绝向有关机关作证的。这样才 能使律师避免因履行作证义务而违背职业道德或 者因履行保密义务拒绝作证，而使自己陷入牢狱 之灾的两难选择。 给予充分的重视。为保证程序法的严格执行和遵 守，还应规定凡严重违反程序的刑事诉讼行为（包 括侦查阶段违法取证、审查批捕阶段滥用批捕权、 审判阶段非法或剥夺被告人的诉讼权利等） 将导致无效的后果，并追究相关人员的法律责任。 仅凭一部新《律师法》的出台，不能从根本上 改变目前中国辩护律师的执业现状，辩护律师制 度的完善任重而道远。这需要相关基本法律的配 套修改，需要有关部门依法行使职权，还需要全社 会的关注。随着社会的发展和法治的进步，《律师 法》对辩护律师权利的规定会更加完善，辩护律师 ２．增设在场权和程序性辩护权。 １）增设在场权。建议在《刑事诉讼法》中增加 关于在场权的内容，即侦查机关每次讯问犯罪嫌 疑人、被告人时，应告知其享有请律师在场的权 利。在具体操作上：首先，在证据方面违反该 规定获得的证据的证据资格，确立讯问程序正当 化保障机制。只有通过律师在场时的讯问获得 的、经在场律师签名的被告人的陈述才能作为证 据，这样做可以有效地遏制刑讯逼供，同时也可以 提高侦查机关获得的口供的效力；其次，建立值班 律师制度。对于既没有委托辩护律师也没有指定 辩护律师的犯罪嫌疑人、被告人，或者委托律师、 的执业权利将会得到更加有力的法律保障，辩护 律师权利的发展成果能够真正地得到贯彻落实。 ［参 考 文 献］ ［ ［ ［ ［ ［ ｌ ］ ２ ３ ４ ５ ］ ］ ］ ］ 刘辉．新《律师法》利弊谈［ＥＢ／Ｏ１ ］．（２００８—０５— ３０）［２００９—１０一ｏ１］．ｈｔｔｐ：／／ｂｌｏｇ．ｓｉｎａ．ｃｏｒｎ．ｃｎ．／ ．指定律师接到通知后没有按时到场的，可以借鉴 国外立法经验，建立值班律师制度以保障律师在 场权的实现。在我国，２００６年９月１４日已经在河 南省修武县正式启动法律援助项目试点，司法部 法律援助中心副主任桑宁表示，法律援助值班律 师试点项目成功后，将在全国逐步建立和推广。¨５］ ２）增设程序性辩护权。鉴于程序性辩护对维 护被追诉人的程序性权利的重要意义，建议在《刑 ｓ／ｂｌｏｇ ４ａｇ５ｆ７７ｆ０１００ｂｘｇ．ｈｔｍ１． 李红伟．从新《律师法》看律师职业豁免权［ＥＢ／Ｏ Ｉ ］．（２００８－－０９—２８）１－２００９—１Ｏ一１２］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ． ６６Ｌａｗ．ｃｎ／ｃｈａｎｎｅｌ／ｌａｗａｒｔｉｃｌｅ．ａｓｐｘ． 陈光中，江伟．诉讼丛：第３卷［Ｍ］．北京：法律 出版社，１９９９． 程滔．辩护律师的诉讼权利研究Ｉ－Ｍ］．北京：中国人 民大学出版社，２００６． 邓红阳．首个法援值班律师试点项目运行良好［ＥＢ ／ｏｉ ］．（２００７一Ｏ８—０４）［２００９—１０—１１］．ｈｔｔｐ：／／ ｗｗｗ．１ｅｑａｌｄｉａｌｙ．ｃｏｒｎ．ｃｎ／ｇａ１１ｅｒｙ／ｃｏｎｔｅｎｔ／一６７４２９８． ｈｔｍ． 事诉讼法》第３５条中增加“维护被追诉人的程序 性权利”方面的规定。比如对律师提出的涉及立 案程序的合法性，逮捕、羁押等强制措施的合理性 以及是否遵守法定期限等辩护意见，侦查机关应 Ｏｎ ｔｈｅ Ｓｈｏｒｔｃｏｍｉｎｇｓ ａｎｄ Ｉｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ Ｒｉｇｈｔｓ ｏｆ Ｄｅｆｅｎｓｅ Ｌａｗｙｅｒｓ ＸｕＹｉｎｇ ，ＷａｎｇＹｏｎｇ。 （１．Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃｓ ａｎｄ Ｌａｗ，Ｙａｎｇｔｚｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｊｉｎｇｚｈｏｕ，Ｈｔ｝ｂｅｉ ４３４０２０，Ｃｈｉｎａ； ２．Ｃｏｌｌｅｇｅ ０，Ａｒｔ，Ｙａｎｇｔｚｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｊｉｎｇｚｈｏｕ，Ｈｕｂｅｉ ４３４０２０，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ ｒｉｇｈｔｓ ｏｆ ｄｅｆｅｎｓｅ ｌａｗｙｅｒｓ ｉｎ ｔｈｅ ｎｅｗ Ｌａｗｙｅｒｓ Ａｃｔ ｈａｖｅ ｍａｄｅ ｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌ ｐｒｏｇｒｅｓｓ．Ｂｕｔ ｉｔ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｐｏｉｎｔｅｄ ｏｕｔ ｔｈａｔ ｄｉｓａｄｖａｎｔａｇｅｓ ｓｔｉｌｌ ｅｘｉｓｔ ｉｎ ｔｈｅ ｎｅｗ Ａｃｔ，ｔｈｅ ｒｉｇｈｔｓ ｏｆ ｄｅｆｅｎｓｅ ｌａｗｙｅｒｓ ｃａｎ ｎｏｔ ｂｅ ｓａｆｅｇｕａｒｄｅｄ．Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ Ｌａｗ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ａｍｅｎｄｅｄ，ｔｈｅ ｒｉｇｈｔｓ ｏｆ ｄｅｆｅｎｓｅ ｌａｗｙｅｒｓ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｏｖｅｒａｌｌ ｅｎｌａｒｇｅｄ ａｎｄ ｐｅｒｆｅｃｔｅｄ ｆｒｏｍ ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｍｅｅｔｉｎｇ，ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｉｎｖｅｓｔｉｇａｔｉｎｇ ａｎｄ ｃｏｌｌｅｃｔｉｎｇ ｅｖｉｄｅｎｃｅ， ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｒｅａｄｉｎｇ ｃａｓｅ ｒｅｃｏｒｄ，ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｉｍｍｕｎｉｔｙ，ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｐｒｏｃｅｄｕｒａｌ ｄｅｆｅｎｓｅ ａｎｄ ｔｈｅ ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｌａｗｙｅｒ ｐｒｅｓｅｎｃｅ’ｅｔｃ． Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ：ｄｅｆｅｎｓｅ ｌａｗｙｅｒｓ；ｒｉｇｈｔ；ｓｈｏｒｔｃｏｍｉｎｇ；ｉｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔ （责任编辑：胡先砚） 一８８一
