第３０卷Ｖｏ１．３０ 第６期 Ｎｏ．６ 兰州教育学院学报 ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＬＡＮＺＨＯＵ ＩＮＳＴＩＴＵＴＥ ＯＦ ＥＤＵＣＡＴＩＯＮ ２０１４年６月 Ｊｕｒ１．２０１４ 青海世居少数民族非物质文化遗产法律保护之调研 周飞翔 （青海民族大学法学院，青海西宁８１０００７） ［摘要］传统文化是一个民族历史上创造的文化总和，而文化遗产是传统文化中传承下来的精华部分，是各民族历史 上遗留下来值得保护的物质财富和精神财富。在经济全球化的大背景下，在西部大开发战略的实施中，许多少数民族 非物质文化遗产面临消亡。本文从青海世居少数民族非物质文化遗产法律保护现状着笔，阐述非物质文化遗产法律保 护过程中存在的问题，并对今后的法律保护方式和机制等方面进行建构。 ［关键词］青海；世居少数民族；法律保护；非物质文化遗产 ［中图分类号］Ｄ９２２．１６［文献标志码］Ａ［文章编号］１００８—５８２３（２０１４）０６－０１３４－０２［收稿日期］２０１４－０３—１２ 在青海广袤而神奇的土地上，世代生息繁衍着藏 和古籍的收集、整理、研究、翻译、出版以及传统藏药 族、回族、撒拉族、蒙古族和土族五个世居少数民族， 蒙药秘方、验方、组方和炮制工艺的挖掘、抢救、保护 他们在长期生产和生活实践中用自己的辛勤劳动和 工作进行了法律的规定。 （二）地方规章 智慧创造了丰富多彩的具有鲜明民族个性的灿烂文 青海省于２００６年出台了《青海 化，并“形成了自己独特的文化仪式、社会实践、信仰 体系、亲属结构以及可能有的种种特质。”…随着西部 省加强文化遗产保护实施意见的通知》，２００７年出台 大开发战略的大力推进，以及实践“生态立省”和“四 了《建立青海省非物质文化遗产保护工作联席会议制 个跨越”发展战略 且在青海省“十二五”规划所确 立“充分挖掘青海文化资源，突出文化作为灵魂的重 要作用”的当下，本省世居少数民族的非物质文化遗 产面临着原真性消失、濒ｆ临消亡的严峻形势。因此， 有重要现实意义。 一度的通知》和《成立青海省文化遗产保护领导小组的 通知》，２００７年还转发了青海省文化厅《关于进一步 加强我省古籍保护工作意见》的通知。上述规章主要 是在国家出台相关之后，青海结合自身的实际情 质文化遗产起到法律上的规范和保护作用。 （三）自治州、县层面 研究青海世居少数民族非物质文化遗产法律保护具 况而制定的，一定程度上对本省的世居少数民族非物 青海世居少数民族非物质文化遗产法律保护 、的现状 各自治州、县并没有出台专门保护世居少数民族 目前，青海对世居五个少数民族非物质文化遗产 非物质文化遗产的法规条例，但各自治州、县自治条 保护的地方性法律法规主要有三个层次：一是青海省 例中的相关条款却对本地区民族风情、民俗、历史文 及常委会制定的地方性法规；二是青海省政 化遗产和自然景观的保护和合理开发以及民族古籍 府及所属文化部门颁布的地方性规章；三是各自治州 的搜集、整理和出版做出了规定，如《黄南藏族自治州 制定的单行条例。 （一）地方性法规 自治条例》第六十三条第三款规定“自治州的自治机 关依法保护、开发、利用名胜古迹、珍贵文物和其他重 青海省人民代表大会于１９８９年通过《青海省实 要民族文化遗产；重视民族古籍的搜集、整理和出版， 施（中华人民共和国文物保）办法》，该《办法》于 认真做好图书报刊发行和地方志的编纂工作。” 二、青海世居少数民族非物质文化遗产保护存在 ２００１年进行了修正。２０１１年７月，青海省第十一届 常委会审议并通过了《青海省实施（中华人民共 的法律问题 和国文物保）办法（修订草案）》，这是目前青海 近年来，青海省积极制定保护世居少数民族非物 省对世居少数民族非物质文化遗产保护相对完善的 质文化遗产方面的法律、法规，彰显其原真性和重要 使得本省世居少数民族非物质文化遗产保护开始 法规。２００２年，青海省还制定了《青海省发展中 性，医藏医蒙医条例》和《青海省发展中药藏药蒙药条 走向法制化、规范化的轨道。但由于历史性破坏和面 例》，两个条例对青海世居少数民族中藏、蒙医药文献 临“自然消亡”威胁等原因，保护工作仍然存在很多问 ［基金项目］青海民族大学研究生创新项目。 ［作者简介］周飞翔（１９８８一），男，青海民族大学法学院２０１２级在读硕士研究生，主要从事民商法研究。 第６期 周飞翔：青海世居少数民族非物质文化遗产法律保护之调研 ｌ３５ 题，具体表现如下： 性法规尚属空白 制定地方性非物质文化遗产的法律法规时，应当着重 作用和地位，彰显地方民族特色。 （二）建立和完善青海世居少数民族非物质文化 批判地继承和借鉴国内外关于非物质文化遗产 （一）保护世居少数民族非物质文化遗产的地方 凸显本省世居少数民族在非物质文化遗产保护中的 ２０１１年，国家颁布《非物质文化遗产保》，很 出台了地方性法规。虽然青海省目前拥有丰富的文 多省、自治区根据自身特殊情况在此之前就已经制定 遗产保护机制 化遗产资源，但通过法律对非物质文化遗产进行保护 保护的优秀经验，同时结合本省世居五个少数民族非 明显滞后，至今没有非物质文化遗产保护的地方立 物质文化遗产自身的特性，从普查机制、制定相关政 法，更没有专门针对世居五个少数民族非物质文化遗 策与措施以及引入文化生态保护区和专项资金保护 产方面的法律保护，导致社会缺少专业的机构及时保 护世居少数民族濒临灭绝的非物质文化遗产。 （二）立法层次较低且法律保护缺位 目前，青海省对非物质文化遗产资源的保护具有 浓厚的性，许多和措施都是采用“意见”“通 知”“批复”的形式，效力层次较低且保护形式也不规 范，其效力和适用范围具有明显的局限性。 （三）法律意识淡薄 尽管青海省的各级和文物保护单位积极对 世居少数民族非物质文化遗产进行宣传和法律保护， 但由于广大民众对非物质文化遗产的概念还较为陌 生，对身边一些司空见惯的传统民间技艺、文化、习俗 等（其实质即非物质文化遗产），常常加以漠视。再加 上投入的经费有限，导致对非物质文化遗产进行 法律保护的意识淡薄，更缺乏运用法律对其予以保护 的意识。 （四）单一的保护模式 在保护本省世居少数民族非物质文化遗产的过 程中，保护方式应该因地制宜、因时制宜，更应该趋向 于多样化，包括行政保护方式、知识产权保护方式，制 定行、民事法等法律保护，甚至可以通过民间习 惯进行约束和保护。但青海省目前仍然以行政保护 方式为主，而其他保护方式很少，单一的保护方式造 成保护效率较低。 三、青海世居少数民族非物质文化遗产法律保护 之构建 （一）批判地借鉴和继承国内外有关非物质文化 遗产保护的宝贵经验，通过法律手段进行完善 传统文化是人类在历史演进过程中创造的文化 成果，代表着民族的特定身份认同和文化基因传 承。＿３ 世界各国尤其是发达国家和地区，在保护本民 族非物质文化遗产过程中，法律保护是非物质文化遗 产抢救和保护过程中的重要一环，运用法律手段对非 物质文化遗产进行保护，这是国内外对非物质文化遗 产保护成功的首要经验。＿４ 青海省在非物质文化遗产 法律保护方面明显落后，更未形成对世居少数民族非 物质文化遗产进行全方位保护的法律体系。在未来 等方面进行保护和完善。 １．建立有针对性的普查机制 所谓针对性，是针对青海省世居的五个少数民族 进行普查，通过普查现存的民族特色非物质文化遗产 形态、优秀民间文化传承人、民族语言、民间音乐、民 间文学、民问舞蹈、曲艺、美术、杂技、手工技艺等，全 面了解本省五个世居少数民族在各州县的分布区域、 种类、数量以及法律保护中存在的问题，完成调查、登 记、记录以及建立档案等工作。在普查过程中，以全 面性、真实性和代表性三原则为指导，选择有特殊代 表性和民族记忆的非物质文化遗产，保留各民族传统 文化的原真性，真实客观详细的进行记录。＿５ ２．制定相关与措施，加强本省世居少数民族 非物质文化遗产传承人的保护 传承人保护在非物质文化遗产保护工作中起着 重要的作用，注重对传承人的保护与培养也显得尤为 迫切。应着眼青海本土世居少数民族非物质文化遗 产延续和发展的内在需求，建立适合本省省情的、针 对非物质文化遗产传承人保护的有效机制。通过家 族、学校以及社会等各种教育传承模式，加强对世居 少数民族的非物质文化遗产传承和保护。 ３．引入“文化生态保护区”模式 非物质文化遗产的历史发展和蜕变过程中，都依 赖于其所处的文化生态环境，非物质文化遗产是自然 环境、经济环境、社会组织环境的产物。青海省应该 引入“文化生态保护区”的理念，使世居少数民族非物 质文化遗产的活态性和整体性保护进入新的阶段。 在引入“文化生态保护区”的理念时，也要从法律保护 的角度人手，对“文化生态保护区”未来的建设管理、 资金运用以及文化遗产保护、传承利义务保护及 违反保护区管理规定的责任等方面进行规范和制定， 从而更好地保护本省世居少数民族的非物质文化遗 产。 ４．建立世居少数民族非物质文化遗产专项保护 资金 要保护好本省世居少数民族的非物质文化遗产， 法律保护是手段，而经费保障则是基（下转第１３８页） １３８ （三）仲裁庭的组成 兰州教育学院学报 第３０卷 照仲裁庭的要求出示证据时，仲裁庭有权让其承担不 医患纠纷案件仲裁员的选择可参照商事案件程 利后果；最后，案外第三人持有对一方当事人有利或 序指定仲裁员，仲裁庭的组成上要体现处理医患纠纷 不利证据而无正当理由拒不提供时，仲裁权只能向审 的特殊性，医患纠纷仲裁庭的组成以３人为佳Ｉ４ｊ。申 判权求助，由仲裁庭向提出申请，发出传票， 请人和被申请人各指定一名仲裁员，第三名仲裁员即 命令该第三人出示其持有的证据 。 首席仲裁员应当由双方共同选择，如果双方无法就首 席仲裁员人选达成一致意见，则交由仲裁委员会主任 指定，但是首席仲裁员宜由法律专业人士担任。 （四）仲裁协议 四、结语 通过上述分析，我国现阶段建立且逐步完善符合 我国现实情况的医患纠纷仲裁制度不失为一项具备 可行性和可操作性的重要举措。针对近期我国医患 目前在我国医患纠纷仲裁试点地区，医患双方选 纠纷数量上升、矛盾日趋激化的局面，应当加快推进 择仲裁解决纠纷的比例较低。除了法律没有明确规 仲裁制度在医患纠纷领域的适用，以缓解司法系统的 定仲裁可适用于医患纠纷外，医患双方医疗行为开始 压力。在具度设计上，自愿仲裁模式较适合现阶 时没有签署仲裁协议，而一旦在医疗过程中发生纠 段我国医患纠纷现状。在此基础上，全面考虑仲裁机 纷，再达成仲裁合意的难度大大增加。因此，医患双 构、仲裁员组成、证据规则等多方面的内容，以便公 方在诊疗活动前达成并签订仲裁协议或条款更容易 正、高效地处理各类医患纠纷，有效缓和日趋紧张的 达成一致。双方既可以在接受医疗机构的治疗前签 医患关系，维护患者和医疗机构双方的合法权益。 订医疗仲裁协议，也可以在医疗机构门诊病历以及住 院病历的说明内容中增加仲裁条款。 （五）仲裁证据规则 仲裁庭在处理医患纠纷中，遵循“谁主张，谁举 ［１］林文学．医疗纠纷解决机制研究［Ｍ］．北京：法律出版社，［参考文献］ 证”的一般原则，由提出主张的一方当事人承担举证 责任。但是鉴于医患纠纷的特殊性以及医患双方信 ２００８：４１—４２． ［２］付子堂，等．医疗纠纷案件审理的实证分析［Ｍ］．北京：人 民出版社，２００６：４８． 息掌握不对称，仲裁庭在运用证据时应注意以下几个 方面：首先，医疗方要主张医疗行为无过错，要承担证 ［３］陈福通．美国仲裁发展模式考察［Ｊ］．环球法律评论，２００９， （３）：１０９． 明医疗行为与损害结果不存在因果联系的证明责任； ［４］郑布英．仲裁制度的价值与价值的实现［Ｊ］．江西社会科 其次，医、患任何一方有证据证明另一方持有对对方 学，２００５，（７）：１８８． 有利的证据，无正当理由拒不提供，适用推定规则推 ［５］姜霞，廖永安．重构我国仲裁证据制度之探析［Ｊ］．求索， 定该方的主张成立；再次，医患双方当事人均为仲裁 ２００８，（５）：１２７．权的直接受体，必须受仲裁权的制约，任何一方当事 人出于恶意，故意隐瞒、毁损对对方有利的证据，不按 ［责任编辑：李瑞］ （上接第１３５页） 础。实践过程中，为保证本省世居少数民族非物质文 ［参考文献］ 化遗产专项保护资金的健康顺利运行，就需要通过建 立有效合理地资金投人和输出的保障机制。确保省 ［１］［美］罗伯特・ｃ．尤林．理解文化——从人类学和社会理论 译．北京：北京大学出版社，２００５：２４７． 对世居少数民族非物质文化遗产保护的经费投 视角［Ｍ］．何国强，入是有效、合理并且可以保障非物质文化遗产延续 的，而且要在资金投入之后建立有效的监察机制，确 ［２］李晓燕．青海非物质文化遗产保护现状与对策研究［Ｊ］．青 海社会科学，２０１１，（４）． 保该专项资金为保护世居少数民族非物质文化遗产 传统文化表现形式为对象［Ｊ］．中国法学，２０１０，（１）． 的项目所运用。通过财政的支持，建立多元化的 ［４］王文章．非物质文化遗产概论［Ｍ］．北京：文化艺术出版 保护机制，发挥组织、民间团体、企事业单位以及公民 社，２００６． 的力量，积极拓展世居少数民族非物质文化遗产的保 ［５］周和平．中国非物质文化遗产保护的实践与探索［Ｊ］．求 护领域，加强合作，从而更好地保护本省世居少数民 是，２０１０，（４）． 族的非物质文化遗产。 ［３］吴汉东．论传统文化的法律保护——以非物质文化遗产和 ［责任编辑：李瑞】
