维普资讯 http://www.cqvip.com 内蒙古电大学刊 ２００６年第１１期（总第８７期） 一房二卖及其立法规制 闫登伟 （西南科技大学法学院，四川绵阳６２１０１０） ［摘 要］一房二卖中有四种表现形式及效力，应当完善债权形式主义立法以及采纳预告登记制度， 从立法上对一房二卖行为进行规制。 ［关键词］一房二卖债权形式主义预告登记 一、一房二卖的表现形式及效力 满，出卖人不能交付房屋，那么，依据我国《合同法》 第１１０条及第１０７条的规定，出卖人应当向第二买 受人负因不履行而产生的责任。 在第四种情形中，有两种可能：第一种是，第二 买受人为善意，不知卖方已经与第一买受人签订买 卖合同。此时，第二买受人依登记而取得房屋所有 一房二卖，是指出卖人以同一房屋为标的物订 立两个买卖合同，分别出售给两个买受人的行为。 在房地产交易中，一房二卖甚至“数卖”现象屡见不 鲜，特别是在房地产市场出现价格波动时最为常见。 一一般说来，一房二卖有以下几种常见的表现形式：第 种情形，一房同时二卖。出卖人就同一房屋同时 与两个买受人同时订立买卖合同。第二种情形，出 权。第二种是，卖方与第二买受人恶意串通并且具 备损害第一买受人的故意而签订买卖合同。根据 ２００３年最高人民＜关于审理商品房买卖合同纠 纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解 释》）第的相关规定，无法取得房屋的买受人可 卖人先后将同一房屋出售给两位买受人，出卖人皆 未为两位买受人办理房屋所有权转移登记手续。第 三种情形，出卖人先后就同一房屋出售给两位买受 人，出卖人为第一买受人办理了房屋所有权转移登 记手续。第四种情形，出卖人先后就同一房屋出售 给两位买受人，出卖人为第二买受人办理了房屋所 有权转移登记手续。 根据我国＜合同法》＜城市房地产管理法》等有关 规定，以上四种情形中的合同的效力十分明显： 在第一种情形中，出卖人对两位买受人皆有转 移房屋所有权的义务，然而房屋的所有权不能同时 以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损 失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍 的赔偿责任。 上述四种情形并未完全概括一房二卖的所有形 式．因为上述情形只涉及成品房买卖中的一房二卖， 而商品房预售中同样存在着一房二卖。笔者认为， 商品房预售中也可能存在着四种一房二卖形式。 向两位买受人转移，出卖人向其中一位买受人履行 了义务便不能向另外一位买受人履行义务。出卖人 此时就要承担违约责任。 在第二种情形中，两位买受人谁先取得房屋所 有权转移登记，谁就取得房屋的所有权。买受人取得 所有权证书便取得房屋所有权，出卖人对未取得房屋 所有权登记的买受人，依债不履行而负赔偿责任。 在第三中情形中，出卖人已将房屋卖与第一买 受人，该买受人已经取得房屋所有权转移登记手续， 该房屋的所有权便归该买受人。而出卖人再次出卖 该房屋，此即出卖人出卖他人之物，也就是法律上的 商品房预售中的一房二卖使得一房二卖变得更 加复杂。因为在商品房预售时，房屋正在建造，预售 合同签订后不可能办理房屋所有权转移登记手续。 那么登记备案又有什么效力和作用呢？ 商品房预售登记备案的效力，不同的学者也曾 有不同的观点。根据《解释》第六条的规定，商品房 预售合同登记备案并不是其生效要件。预售合同登 记备案性质上应为国家对商品房预售所为的行政管 理行为和措施，不是确认合同效力的必备要件。因 此，上述四种情形中各个合同都是有效的。第一第 二买受人都可能取得房屋所有权证书无论其预售合 同签订前后。但是，同一房屋只能由一个买受人领 元权处分。此种合同属于效力待定的合同。如果出 卖人没取得房屋所有权而与第二买受人的履行期届 取房产证，另一个买受人不能得到房屋。这对买受 人来说是不公平的。预售人同一人签订商品房预售 一３１— 维普资讯 http://www.cqvip.com 闰登伟一房二卖及其立法规制 学术研究 法律的规定，预告登记未为涂销之前，登记名义人就 其权利所为的，对于所登记的请求权有妨碍的无效。 第二，对抗强制执行、征收等司法行为、行政行为的 效力。无论是土地征收、强制还是因强制执行 合同后还可以同其他人签订同样的合同，这无疑为 预售人违约创造了条件。预售人这种不诚信的行为 显然应当受到法律的规制。 二、完善债权形式主义立法以规制成品 房一房二卖 我国现有的规制房屋一房二卖的法律法规主要 有＜合同法》＜民法通则》＜城市房地产管理法》等。我 而需为新的土地登记，此前已经存在的预告登记均 无排除效力。在不动产交易中，因当事人双方买卖 合同的生效与完成过户登记、移转标的物所有权之 国＜物权法》至今未颁布是一种遗憾。笔者认为，在 制定＜物权法》时，应完善债权形式主义的物权变动 模式，从而有效地防范成品房一房二卖的发生。 所谓物权变动模式是指规范物权变动所采纳的 立法原则。我国＜合同法＞第１３３条规定：“标的物的 所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或 者当事人另有约定的除外。”该规定中所说的作为例 外情形的“法律另有规定”，主要是指民事特别法关 于不动产物权变动的规定。我国＜城市房地产管理 法》第４０条规定：“房地产转让，应当签订书面转让 合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”第 ６０条第３款规定：“房地产转让或者变更时，应当向 县级以上地方房产管理部门申请房产变更 登记。”最高人民在其发布的＜关于适用＜中华人 民共和国）若干问题的解释（一）＞第９条中则规定： “法律、行规规定合同应当办理登记手续。但未 规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响 合同的效力，合同标的物的所有权及其他物权不能 转移。”由此可见我国的立法已经采纳了债权形式主 义的立法模式。但是，仍然有一些合同受制于行政 法规。这无疑为一房二卖提供了机会。笔者以为， 在制定‘物权法 时，应该彻底采纳债权形式主义的 立法模式，从立法上规制成品房一房二卖。 三、采纳预告登记制度以规制预售房一 房二卖 预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异 议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国 地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制 度。预告登记是不动产登记制度中的重要制度之 一，是与本登记相对应的一项不动产登记制度，是为 了保全登记请求权而为的一种登记。本登记是以不 动产物权的转移、设定、分割、合并、增减及消灭为目 的记入不动产登记薄中的登记；而为了保全将来不 动产物权之得丧、变更、消灭等行为而为的请求权登 记叫做预告登记。预告登记具有以下法律效力。第 一，登记名义人处分的效力。如我国地区 一３２一 间尚有一定的时间差，而买受人的合同债权又不具 有对抗第三人的效力，因此难以阻止第三人抢在买 受人之前办理完过户登记手续，使买受人欲获得房 屋所有权的合同目的不能达成。预告登记制度正是 为了弥补买受人与第三人之间的利益失衡而设立 的。预告登记并不使所有权发生移转，而主要是使 买受人享有优先请求的权利，即赋予买受人的债权 以对抗其他买受人的效力。预告登记使债权具有物 权性质，使得债权物权化。 在我国，商品房预售需要经过登记。商品房预 售登记，与成品房买卖中的所有权登记完全不同。 商品房预售登记所登记的并非房屋的所有权，而是 房屋预售合同约定的债权。商品房预售登记的法律 意义既不在于制约商品房预售合同的债权效力，也 不在于移转预售房的所有权，而在于经由预售登记 这一公示程序，使商品房预售合同约定的债权取得 对抗第三人的法律效力。例如，在上述一房二卖中， 出卖人在与第一买受人订立房屋买卖合同后，通过 所有权转移登记将房屋所有权移转给该买受人前， 办理了预告登记的，尽管出卖人与第二买受人之间 以同一房屋为标的物的买卖合同为生效合同，但第 一买受人的合同债权因预告登记而具有了对抗第三 人的效力，第二买受人即不得向出卖人主张移转房 屋所有权，而只能要求出卖人承担违约责任。我国 的商品房预售合同登记不能等同于国外的预告登 记。因为根据我国《城市房地产管理法》第４４条第 ２款的规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定 将预售合同报县级以上房产管理部门和土 地管理部门登记备案。”由此可见，我国法律规定的 商品房预售登记具有较强的行政管理性质。其目的 在于通过预售合同登记对开发企业预售行为的合法 性进行审查，以维护预购人的利益。因此，我国现行 的商品房预售登记不能等同于外国的预告登记制 度。为弥补立法上的缺陷，规制商品房预售中的一 房二卖。笔者认为，在制定我国《物权法》时很有必 要详细规定预告登记制度。 ［责任编辑：张建荣］
